西北地区民族传统体育文化的法律保护研究

《中华人民共和国民族区域自治法》第38条规定,“民族自治地方的自治机关组织,支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版民族历史文化书籍、保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产,继承和发展优秀的民族传统文化”。对少数民族的民间传统文化保护做了特别规定。

《中华人民共和国文物保护法》,1982年立法,经1991年、2002年两次修订,共八章80条。由总则、不可移动文物、考古发掘、馆藏文物、民间收藏文物、文物出境进境、法律责任、附则八部分组成。其调整范围仅仅包含文化遗产中的物质文化遗产,缺乏对非物质文化遗产的保护。

1997年国务院颁布《传统工艺美术保护条例》,其中第二条规定:“本条例所称传统工艺美术,是指百年以上,历史悠久,记忆精湛,世代相传,有完整的工艺流程,采用天然原材料制作,具有鲜明的民族风格和地方特色,在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺。”已涉及到包括传统体育在内的我国民族民间传统文化的保护问题。

《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)其中第三条规定“本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(四)美术、建筑作品;(五)摄影作品;(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。”首次确认民间文化作品具有著作权受法律保护,其中亦包括民族民间传统体育文化在内,另第六条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”

《中华人民共和国教育法》第7条规定:“教育应当继承和弘扬中华民族优秀的历史文化传统,吸收人类文明发展的一切成果。”《中华人民共和国体育法》(1995年)第15条规定:“国家鼓励、支持民族、民间传统体育项目的发掘、整理和提高。”这两部法律都具有倡导性,对我国民族民间传统体育文化保护与传承起到了促进作用,但是没有涉及实质性法律责任等方面问题。

我国对民族民间传统文化保护立法探索始于地方性立法,2000年云南省九届人大常委会通过《云南省民族民间传统文化保护条例》,该条例中明确提出民族民间体育属于民族民间传统文化的范畴,实行“保护为主、抢救第一、政府主导、社会参与”的方针。该《条例》由总则、保护与抢救、推荐与认定、交易与出境、保障措施、奖励与处罚、附则七章组成,共40条,该《条例》设定了在管理、指定、交易、出境、税收、规划、抢救、保存、财政、传承、开发、商业秘密等方面公权保护模式,如:1.行政保护权力包括管理权、指定权、交易与出境管制权、税收优惠权;2.行政保护义务包括规划、保护与抢救、人才培养、保存、所有权保护、财政、传承、商业秘密和开发。

随后,贵州、广西、浙江、福建、宁夏、新疆等省、自治区相继颁布了本省或本自治区民族民间传统文化(非物质文化遗产)保护条例。2003年全国人大教科文卫委员会出台了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》(草案)第六稿,该法律草案共七章60条。由总则、规划与名录、传承与命名、利用与管理、保障措施、法律责任、附则七个部分组成。该《草案》创设了国家在所有权、调查、指定、出口、税收、规划、宣传教育、开发利用、维护、修缮、补偿、知识产权、商业秘密、财政、传承、抢救等方面的保护权利与义务。该《草案》2007年又更名《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》,这部法律被定位行政法,在性质上与现行文物保护法相同,只是在保护对象上对前者做了补充,该草案目前正在向社会各界征求意见。

从上述各种法律规章制度来看,我国包括民族民间传统体育文化在内的民族民间传统文化(非物质文化遗产)法律保护主要表现为行政法律保护方面,如分级保护制度、传承和命名制度、保密制度、奖励制度、经费保障制度和确立主管部门等。主要表现为:成立专门机构;进行普查、登记、立档、建立数据库、保密、出版;建立代表名录体系、分级保护;命名与奖励(传承人、文化生态保护区和文化艺术之乡);制定规划;建立传承机制及保障措施(立法、经费落实、协调机制、领导体制)等方面的工作。

4.2我国民族民间传统体育文化的法律保护存在问题

民族民间传统体育文化属于民族民间传统文化的范畴,即非物质文化遗产的范畴。因此,我国非物质文化遗产法律保护存在的问题,基本上也是我国民族民间传统体育文化的法律保护存在的问题。

4.2.1全国缺少一部非物质文化遗产保护方面的基本法,且现行立法层次低

国家层面针对非物质文化遗产的立法主要是一些行政法规规章和指导性意见等行政规范性文件,国务院相关的部、委、办颁布了相当数量的行政规范性文件保护民族民间传统文化。其中,有的是综合性的法律规定,如国务院办公厅颁布的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》;有的是针对某种文化事项的规定,如文化部颁布的《关于加强戏曲、曲艺传统剧目、曲目的挖掘工作的通知》,还没有专门的保护民族民间传统体育文化的规定。与国家层面立法形成鲜明对比的是,地方立法走在国家立法的前面,一些非物质文化资源丰富的地方,纷纷制定了规范本地区非物质文化遗产保护的地方性法律法规,如西北五省区已有宁夏和新疆两个自治区颁布了相应的保护条例(见附件一、二),陕西和甘肃两省已经制定保护条例草案,正在进入地方人大立法程序。在一定程度上,地方性法律法规的制定弥补了国家立法滞后的不足,并且为以后非物质文化遗产保护国家立法的出台提供了经验和借鉴。但总体而言,现有的非物质文化遗产保护缺少一部国家性的基本法律,立法层次太低,效力有限,不利于我国非物质文化遗产保护工作的协调统一,也不利于国家非物质文化遗产保护体系的建立。

4.2.2重保护轻传承,法律保护多停留在静态保护阶段

联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》,将“保护”界定为“确保非物质文化遗产生命力的各种措施,包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承(特别是通过正规和非正规教育)和振兴”。可见,保护非物质文化遗产的目的在于保持其生命力,而非物质文化遗产的无形性、活态流变性等特征决定了静态的“整旧如旧”的保护方式无益于非物质文化遗产的保护。我国现有的非物质文化遗产保护主要是通过建立分级名录体系命名制度、经费保障制度、代表作申报制度、奖励制度等措施来进行,这些保护措施有利于非物质文化遗产的确认应档、收藏研究等静态保护的要求,但无法满足非物质文化遗产发展、活态保护的需要。“保护非物质文化遗产不只是有形文化遗产保护所需要的‘整旧如旧’,而更多地是要在继承中发展,在发展中继承,这其实是一个传统文化如何面对现代化的问题。”41我国民族民间体育文化的独特性,其保护不仅仅是静态保护,而更重要的是“活态传承”,即通过正规和非正规教育进行传承。目前,我国民族民间传统体育文化传承的主要途径是社会教育,即社会团体和家庭、个人进行,而学校体育教育主要内容是现代竞技体育,缺乏民族民间传统体育的内容。

4.2.3重公法保护、轻私法保护,知识产权和民事保护滞后

非物质文化遗产保护涉及到的社会利益关系相当复杂,既涉及到由我国宪法法律规定的公民的文化自由和民主权利、民族或地区的文化发展权以及国家具有的最高立法、行政、司法的权利和职责3项公权性质的权项,也涉及到非物质文化遗产因无形性、历史性、地域性、群众性和可复制性等特征所决定的私法权利。42因此,非物质文化权利也就具有双重属性,在实践中要兼顾私法保护和公法保护。我国现有的非物质文化遗产法律保护主要还是以公法保护为主,建立了比较完备的行政保护体系,这具体体现在国家提供了一系列非物质文化遗产的行政保护措施,如分级保护制度、传承和命名制度、保密制度、奖励制度、经费保障制度和确立主管部门等。与此形成鲜明对比的是,知识产权方面的保护几乎一片空白。现行的《著作权法》只是声明民族文学艺术作品受法律保护,同时授权国务院制定具体的保护办法,而至今国务院也没有出台相关的法律法规。民族民间传统体育文化属于民间文学艺术作品的组成部分,其保护也要受知识产权法等法律的保护。例如“北京同仁堂在日本被恶意抢注、少林寺文化品牌在西方被侵权等等。”43“国家级非物质文化遗产‘达瓦孜’、‘刀郎木卡姆’、‘江格尔’先后被抢注为啤酒、洗面奶、死家禽、佩刀等产品的商标。”44这两例都涉及到民族民间传统体育文化,前者涉及到知识产权法,后者涉及到商标法。

4.2.4立法不完善导致司法救济困境,执法情况不尽人意

“无救济即无权利”是法律制度的一大重要理念。我国现行的非物质文化权利保护方面的立法侧重于行政保护,强调政府在非物质文化管理中的责任,忽视了非物质文化权利和权力救济的内容和程序建设。这导致侵犯民族传统文化的行为得不到有效的制止,个人或团体正当的文化权利得不到申张,非物质文化遗产保护的执法情况不如人意。在我国,尽管现实中侵害民族民间传统体育文化合法权利的事实屡有发生,但通过司法途径处理的案件目前检索到的仅有大通回族土族自治县桥头镇下庙一村117名(村民)与青海省侨佳音像有限公司(被告)民间社火表演权纠纷案,尽管此案最终在法院审理过程中,经主持调解,双方达成协议,得到妥善解决。原因有:一方面相关事件的当事人(群体)法律意识淡薄,没有维护自己的法律权益;另一方面,相关立法不完善是导致司法困境的主要原因。其具体表现在两个方面:程序法上,民族民间传统体育文化权利的集体性质造成诉讼主体虚位,从而导致司法上不能确定诉讼主体而无法立案的现状;实体法上,涉及民族民间传统体育文化保护的具体法律缺失,致使司法过程无法可依,即使可以根据相关法律的立法精神和《民法通则》的原则判案,但是与个人或团体利益密切相关的物质权利却无法得到主张。

4.3西北地区民族民间传统体育文化资源概况4.3.1西北地区自然地理概况

西北地区,从我国行政区划来讲主要包括陕西、甘肃、青海、宁夏回族自治区和新疆维吾尔自治区五省区。西起东经73附近的新疆帕米尔高原,东至东经11115的陕北府谷县东端;南自北纬32左右的青海和陕西南端,北至北纬4911的新疆阿勒泰地区北缘。总面积300多万平方公里,约占全国领土的三分之一。因此,有人称“大西北”。对外,由北向西与蒙古、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、阿富汗、巴基斯坦及印度等国接壤,边境线长达5800多公里,占全国陆地国界线的四分之一。国内,由东北向西南,依次与内蒙古、山西、河南、湖北、四川、西藏6省(区)相连。45

西北地区多大山、大川、戈壁、沙漠和草原,还有沟壑纵横的黄土高原;气候干旱、雨量少、天气寒冷。这样自然地理环境造成了中国大西北:山河壮丽,资源丰富,地域辽阔,地形复杂。生态严酷贫瘠,干旱少雨、植被稀疏。可耕土地少,农业经济的发展受到了很大的限制,而畜牧业在这片土地上有很大的发展余地。农业和畜牧业相结合,可以说是西北地区发展的一个重要特色。

4.3.2西北地区民族文化概况

西北地区自古以来就是一个多民族聚居区,如氐、羌、匈奴、柔然、鲜卑、党项、吐谷浑、突厥、回鹘、吐蕃等少数民族都曾在这里生息繁衍。今天,西北地区仍有汉、回、蒙古、藏、土、撒拉、保安、东乡、裕固、塔吉克、哈萨克、维吾尔、俄罗斯、锡伯、柯尔克孜、塔塔尔、乌兹别克、达斡尔、满等世居民族二十余个,加上流动现居民族达五十余个,是全国民族最多的大区之一。这里是中华民族最早共同居住、开发,繁衍生息的地区,是创造了灿烂古代东方文明的摇篮。同时也孕育、培植着具有适应西北生态环境的共同特点又各自相异的生产方式、生存方式和生活行为方式。但族群影响、文化互化又促成各民族千丝万缕的多元文化关系间的血脉联系。

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