2.1.2我国民族民间传统文化法律保护的相关研究

目前，国内外关于民族民间传统文化保护研究的著作、文章及有关教材比较多。其主要表现在保护的现状、保护的立法与执法问题、文化遗产保护法律问题、知识产权、传承人制度及司法救济等方面的问题。

（1）关于民族民间传统文化保护法律层面的研究

张晓辉，姚艳《论民族民间传统文化的法律保护》认为：“民族民间传统文化保护立法中存在争论的法律名称、立法目的、法律方法和司法救济等问题，不能以非物质文化遗产保护法代替民族民间传统文化保护法，应当简化立法目的，创新法律方法，建立符合传统文化保护规律的特别制度，并在具体法律缺位的情况下，鼓励司法救济。”7姚艳《非物质文化遗产的法律保护》分析了我国制定法在保护非物质文化遗产中所取得的成就和存在的问题，阐述了民间规则保护非物质文化遗产的可能性，提出应当加强非物质文化遗产的私法立法并应挖掘和研究民间规则以弥补法律的局限。

齐爱民《保护非物质文化遗产的基本法律问题》认为：“非物质文化遗产作为一种新生的法律关系的客体，在保护理念、价值取向、保护原则、权利确认、管理机构等基本法律问题方面表现出自身的特性，这是构建非物质文化遗产保护专门立法的基本问题。”8

费安玲《非物质文化遗产法律保护的基本思考》认为，“对非物质文化遗产的法律保护问题的思考必须要建立在我国已有的法律体系和制度背景下进行分析与思考。对非物质文化遗产法律救济机制的建构应当在非物质文化遗产的确认原则、法律救济方式与途径上有所建树。在建构非物质文化遗产保护法律机制时，我们还应当注意协调如下几个关系：1.同已有法律的协调；2.同社会惯例的协调；3.同我国承诺的国际保护义务的协调。”9

尹佳妮《民族民间传统文化的法律保护》认为在现行的法律体制下，民族民间传统文化的法律权益遭受不正当侵害已成了一个全球性的突出问题，提出在大力宣传民族民间文化在传统文化中的特殊地位与作用的同时，强调对民族民间传统文化进行知识产权法和刑法的保护。

代中现《论保护濒危非物质文化遗产执法机制存在的问题》认为，“经济全球化趋势的加强对各国非物质文化遗产产生了较大的冲击，我国许多民间文化艺术形式正面临着割裂消失、甚至被异化的危险境地；中国传统的口头、形体和其他种类的艺术形式，譬如刺绣、印染、剪纸、雕刻、中医药、针灸等非物质文化遗产的生存发展和保护都面临困境。我国正式加入《保护非物质文化遗产公约》后，应当加强保护非物质文化遗产的执法机制，提高对非物质文化遗产保护和知识产权行政执法保护水平。”10

章建刚《对非物质文化遗产立法保护的几点思考》分析了非物质文化遗产自身的特质、非物质文化遗产保护的国家责任和选择标准问题、对非物质文化遗产予以知识产权形式保护的条件以及《非物质文化遗产保护法》属性、立法的可行性与意义。11

黄玉烨，戈光应《非物质文化遗产的法律保护模式》认为：“非物质文化遗产具有公共产品的属性，并且兼具人文价值与资源价值；公法保护有利于守护非物质文化遗产的人文价值，而私法保护则有利于维护非物质文化遗产的资源价值；非物质文化遗产的法律保护应秉承人文价值至上的原则，以公法保护为主，同时兼顾资源价值，以私法保护为辅，公法保护与私法保护相互补充、相互协调，共同构建非物质文化遗产的法律保护模式。”12

卢白蕊《论非物质文化遗产的法律保护》认为：“非物质文化遗产的立法指导思想应当是保护与开发并重；非物质文化遗产的法律保护在现有法律制度的框架下可以更多的借助知识产权等民事法律制度的力量。同时，也应当注重应用行政法律制度来对其进行更完善的保护，寻找到一个公法与私法相结合的法律保护模式；由于非物质文化遗产的权利主体具有广泛性和不确定性，因此要把国家、政府、社会团体和个人都纳入到保护非物质文化遗产的权利体系中来，并由此来确定非物质文化遗产的保护主体；非物质文化遗产的管理体制也必须明确，要尽量减少管理分工上的积极冲突与消极冲突，确定一主多辅的管理体制。”并在对我国的非物质文化遗产法律保护的建立方面提出了一些建议:应当形成体系化法律保护，注重公法与私法相结合；立法应当与其他相关法律相呼应；在注重与国际保护接轨的同时，要注重中国特色；倡议我国应当及时制订《非物质文化遗产保护法》，并提出了对该法的结构和内容的立法建议。13

方慧，等《云南少数民族传统文化的法律保护》分析了云南省少数民族在文化遗产、民俗、旅游、宗教、民族教育等传统文化方面的资源状况、法律保护现状及存在的问题，提出了《云南省民族民间传统文化保护条例》立法的目的与意义、立法与执法的建议及保障措施。

朱祥贵《文化遗产保护法研究——生态法范式的视角》，运用生态法学、比较法学、文化学、哲学等多学科的理论知识，从生态法范式的视角，对文化遗产保护立法基础理论进行了较全面、较系统地研究。提出以生态科学、生态哲学、生态伦理学作为文化遗产保护立法的正当性基础，提出以生态整体主义利益作为立法的价值理念；提出以生态主题平等、生态权利正义、生态利益公平、生态秩序安全的基本原则，提出我国文化遗产，尤其是非物质文化遗产的财产法保护模式及建议。

李发耀《多维视野下的传统知识保护机制—实证研究》，选择贵州省为特定研究对象，从传统知识与保护现状出发，对贵州省传统知识多重保护机制形态构架进行了分析，探索知识产权的法学实践在贵州立法的焦点问题及处理，调研立法回应。提出专门法模式需要国际保护趋势和现状接轨，需要同地区社会经济发展水平接轨。14

（2）关于民族民间传统文化知识产权保护方面的研究

管育鹰《知识产权视野中的民间文艺保护》，详细阐述了现有知识产权制度对民间文艺的保护现状，尤其是著作权方面对民间文艺的保护作用，分析了现有制度对民间文艺保护的缺漏或不利之处，指出了在知识产权领域内为民间文艺提供特殊权利保护的必要性和可能性。最后针对我国具体国情，提出建立我国的民间文艺特殊权利保护体系，即近期应当利用知识产权法的每一次修订或制定的机会，将有利于民间文艺保护的内容增加、将相反的内容删减；在条件成熟时通过我国的民间文艺特殊权利保护法。15

卓仲阳，韩林，杨正文《民间文化立法保护的理念与实践》论述了知识产权保护在我国民族民间文化保护中作用，提出现代知识产权是我国民族民间文化立法保护的最佳选择。同时提出对于浩如烟海的民族民间传统文化，仅靠一部将要颁布的《民族民间传统文化保护法》是不够的，在操作层面上是比较困难的。立法机构应将知识产权法和其他相关法律与《民族民间文化保护法》整合起来，统筹兼顾，形成体系，防止执法时各行其是，甚至冲突。16

黄玉烨《民间文学艺术的法律保护》认为民间文学艺术具有知识产品的本质属性、创造性和价值性，是知识产品之一种。民间文学艺术的知识产权特性决定了其应当在知识产权体系内予以保护，宜采用知识产权法的私法保护模式；同时基于民间文学艺术的私益与公益的双重属性，在私法保护之外，还可辅以公法。又由于民间文学艺术与现有知识产权客体的不同，难以符合现有知识产权保护条件，使得民间文学艺术无法得到有效保护，因此需要根据民间文学艺术的特点建立起民间文学艺术特别权利保护体系。当然，在民间文学艺术特别权利体系之外，还可以使用其他的法律制度，彼此并不排斥。17

曹新明，梅术文《民族民间传统文化保护的法哲学考察—以知识产权基本理论为研究范式》，虽然既有的知识产权基本理论范式能够对民族民间传统文化保护的正当性提供一定程度的证明，但运用各种传统理论论证民族民间传统文化保护的正当性还存在着诸多的困境。“权利弱化与利益分享理论”则为建构民族民间传统文化的知识产权保护体系提供了新的理论基石。

齐爱民《非物质文化遗产的知识产权综合保护》，分析利用知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性，探讨保护非物质文化遗产的专利权保护、著作权保护、商业秘密保护、商标权保护、专门知识产权保护等知识产权保护模式。指出非物质文化遗产的内容极其广泛，对它的保护依赖于以整个知识产权制度为基础的综合手段。18

郑颖捷等《知识产权战略背景下少数民族传统工艺的法律保护研究—以湘西土家族苗族自治州为例》，对湘西土家族苗族自治州的调查研究表明，造成少数民族传统工艺保护不利局面的原因既有现代生活方式的冲击，也有传统工艺自身局限性的影响，更重要的是观念、立法、政策的不到位。应从两方面积极应对：一是应努力寻求知识产权法对少数民族传统工艺的保护；二是完善和落实少数民族传统工艺的特别法保护。